Uçum: TBMM'nin yeni anayasa yetkisinin kaynağı temsili kurucu iradedir

Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum, TBMM'nin temsili kurucu irade sıfatıyla yeni anayasa hazırlama yetkisini AA Analiz'e yazdığı makalede değerlendirdi.***Yeni ve sivil anayasa tartışmalarının ağırlık kazandığı bugünlerde, daha önce üzerinde durduğumuz bu meseleyi yeniden anımsamak yararlı olacaktır.

Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) yeni anayasa hazırlama yetkisinin kaynağı, asli kurucu iradeyi oluşturan halkın kendisine verdiği görevdir. Milli egemenliğin yegane meşru sahibi olan halk, anayasa oluşturma hakkını ve gücünü elinde bulundurur. Meşruiyeti bulunmayan, hukuk dışı bir güç niteliğindeki darbecilerin hazırladığı anayasanın yürürlükten kaldırılamayacağını savunmak, milli egemenliği ve demokrasiyi inkar etmek anlamına gelir.Asli ve tali kurucu iktidar yaklaşımıBilindiği üzere öğretide, önemli ölçüde güncelliğini yitirmiş bir yaklaşıma göre ilk defa ya da daha sonra yeni bir anayasa hazırlayan güç, asli kurucu iktidar olarak adlandırılır.

Anayasanın bir kere yapılmasının ardından demokratik yollarla seçilen meclislerin yetkisinin, yalnızca yürürlükteki anayasayı değiştirmekle sınırlı olduğu savunulur. Bu yaklaşıma göre hukuk dışılık ve sınırsızlık niteliklerini taşıyan asli kurucu iktidarın oluşturduğu anayasa uyarınca "kurulmuş iktidar" sayılan demokratik meclisler, ancak tali kurucu iktidar niteliği taşıyabilir; asli kurucu işlev üstlenemez.İlk olarak şunu belirtmek gerekir: Asli kurucu iktidar yaklaşımı, ancak belirli bir aşamaya kadar yaşanmış uygulamalara dayalı pozitif bir saptama olabilir; normatif bir saptama olarak sunulamaz, zira özellikle toplumsal ve siyasal uygulamalarda bir durumun birçok kez aynı biçimde gerçekleşmesi, ileride de aynı biçimde yaşanacağını göstermez.

Bu sebeple her pozitif saptamanın, geleceği de bağlayacak bir norm ortaya çıkardığı söylenemez. İkinci olarak, asli kurucu iktidarın başta darbeler yoluyla oluşanlar olmak üzere bütün ortaya çıkış biçimlerinin meşru sayılması mümkün değildir. Dolayısıyla asli kurucu iktidar yaklaşımının pozitif bir saptama olarak dile getirilmesi anlaşılır olsa da normatif geçerliliğinin bulunduğunu savunmak ve buradan hareketle her çeşit asli kurucu iktidara meşruiyet kazandırmak oldukça sorunludur.

Olağanüstü dönemlere ait asli kurucu iktidar örneklerinde savaşların, darbelerin ve ülkelerin zor kullanılarak parçalanmasının yarattığı hukuk boşluğunda iktidarı ele geçiren odakların hazırladıkları anayasaları meşru ve dokunulamaz saymak, bu sorunların merkezinde yer alır.Bütün bu sorunlara karşın asli kurucu iktidar yaklaşımını dayanak alıp TBMM'nin yeni anayasa hazırlama yetkisinin bulunmadığını savunanlara rastlanmaktadır.

Bu kişilerin görüşüne göre yeni anayasa yapabilme yetkisi, yalnızca savaş, darbe veya ülkelerin zorla bölünmesi sonucunda beliren egemen güce aittir. Böyle bir yaklaşım, demokrasiye ve halka karşı bir noktaya sürüklenmek anlamını taşır. Bu düşüncede direnmek, kaçınılmaz biçimde şiddet ve kaosu meşru görme noktasına savrulmayı beraberinde getirir.

Söz konusu düşüncenin sonunda varacağı yer, halkın anayasa oluşturma iradesini yok sayan elitist ve gerici-faşist bir tutumdur. Bunun yanında meşru olmayan, zora dayalı kuralları meşru hukuk diye nitelemek ve meşruiyetsiz gücün koyduğu kuralları meşru hukuk olarak benimsemek de ayrı bir sorundur.Meşru hukuk, salt zorun değil makulün hakim bulunduğu koşullarda oluşturulan kurallardan meydana gelir.

Hukuk devleti ile kanun devleti arasındaki ayrım da bu sebeple yapılır; başka bir ifadeyle bir kuralın yürürlükte bulunup uygulanması ile meşruiyeti birbirinden bütünüyle ayrı meselelerdir. Kuşkusuz siyasal geçmişte darbe, savaş ve terör gibi yıkıcı eylemlerle bağlantılı olarak güç elde edenlerin kurallar koyduğu bir gerçektir; fakat bu olgudan, herkesin kabul etmesi gerektiği savunulan kavramlar türetmek ve bunları mutlak biçimde dokunulmaz kılmak hiçbir şekilde kabul edilemez.

Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar kavramı da referans alınan uygulama ve örnekler incelendiğinde tam olarak bu niteliği taşır; başka bir deyişle geçerli bir kavram ve norm türetmeye elverişli olmayan bir uygulamaya dayanır.Olgulardan bağımsız, yalnızca spekülatif düşünce düzleminde asli kurucu iktidarla tali kurucu iktidarı birbirinden ayırmanın bilimsel bir boyutu bulunabilir.

Bu boyut, ilk defa veya daha sonraki bir zamanda yeni anayasa hazırlayan meşru gücün sınırlarının çizilmesine ilişkindir. Burada asli kurucu iktidarın sınırları, tarihsel, toplumsal ve siyasal dinamiklerle belirlenir. Özellikle sonradan yeni anayasa hazırlanırken yürürlükteki hukukla bağlı bulunmama açısından asli kurucu iktidar kavramına teorik bir dayanak olarak başvurulabilir.

Nitekim olağan dönem asli kurucu iktidar kavramını doğuran da bu gereksinimdir. Ancak asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar ayrımını "olan" temelinde ele alarak, geçmişte halka düşman uygulamalarla anayasa hazırlamış güçlerin iktidarlarını ve oluşturdukları anayasaları dokunulmazlaştıran, daha da kötüsü bunlara meşruiyet sağlayan görüşler de mevcuttur.

Bu bakışa göre darbeciler yargı önüne çıkarılabilir, fakat yaptıkları anayasalar, içerikleri bütünüyle değiştirilse dahi bir kabuk halinde sonsuza dek yaşamaya devam eder; yani bu görüşü savunanlar açısından savaş, darbe ve parçalanma yaşanmadan, bunların sonucunda sınırsız bir iktidar belirmeden ve hukuk boşluğu oluşmadan yeni anayasa hazırlayacak asli bir kurucu iktidar hiçbir zaman doğmaz.

Bu anlayış, bir ülkeyi ve o ülkenin halkını ya darbe anayasasına mahkum bırakmak ya da tek çıkış yolu olarak şiddetle kaosu sunmak demektir. Aynı zamanda pozitif hukuk fetişizmi (fetişist ideoloji) niteliği taşıyan bu düşünceyi kabul etmek olanaksızdır.TBMM'nin yeni anayasa hazırlama yetkisiDemokrasiyi tercih etmiş ve yeni anayasa hazırlanmasını on yıllar boyunca devamlı gündeminde tutmuş Türkiye Cumhuriyeti, milli egemenlik ilkesinin gereği olarak halk iradesinin yansıdığı TBMM aracılığıyla yeni bir anayasa yapabilecek güce sahiptir.

TBMM, çok sayıda işlevi bünyesinde barındırır. Bunlar arasında yer alan kanun yapma ve yürürlükteki anayasayı değiştirme işlevleri, "kurumsal", başka bir deyişle "mevcut anayasa tarafından tanımlanmış" hukuki işlevlerdir. Bununla beraber TBMM'nin, doğal hukuku da içine alan fakat pozitif hukukun üzerinde konumlanan başka bir işlevi daha bulunur.

Bu işlevin niteliği "sosyolojik"tir. TBMM, halkın seçmen olarak verdiği oylarla temsil yetkisini devrettiği, bu durumun doğrudan ve görgül biçimde tespit edildiği en yüksek mercidir. Dolayısıyla halkın temsil edildiği yerin TBMM olduğunu belirlemek için herhangi bir hukuk kuralına başvurmak gerekmez.

TBMM bu niteliğiyle yeni anayasa hazırlama iradesini açıkladığı andan itibaren, yeni anayasanın yapılması yönünden yürürlükteki anayasal düzenin normlarıyla bağlı olmaz; çünkü bu kararın ardından yeni anayasa oluşturma açısından artık eski anayasal düzenin "kurulu" organı değil, toplumsal ve siyasal meşruiyet işlevini yerine getiren temsili kurucu iradedir.Nitekim TBMM 2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Esaslarının 14.

maddesinde, yeni anayasanın kanunlaşma yöntemine dair 1982 Anayasası referans alınmamış, halkın meşru temsilcileri olan siyasi partilerin iradesi temel kabul edilmişti. Bu tür bir karar, halk adına temsili kuruculuk yetkisinin kullanıldığının duyurulması anlamına gelir. Başka bir ifadeyle TBMM'ye görev ve yetki veren, asli kurucu irade niteliğindeki halktır.

TBMM iradesi, yalnızca yürürlükteki anayasayla oluşturulmuş bir iktidarın iradesinden ibaret değildir. TBMM'nin ortaya koyduğu irade, sadece anayasal normdan kaynaklanan bir norm iradesi olarak da görülemez. Bu irade aynı zamanda, yürürlükteki anayasadan önce var olduğu gibi ondan sonra da varlığını sürdürecek halkın, yani asli kurucu halkın toplumsal ve siyasal temsilinden doğan "norm üstü bir temsil iradesi" niteliğindedir.Anayasaların üzerinde bir ilke olan egemenlik normu ve yazılı bulunmayan meşruiyet ilkesiEgemenliğin hiçbir kayıt ve şart olmaksızın millete ait olduğunu belirten hükmü, yalnızca anayasal bir normdan ibaret saymak asla mümkün değildir.

Söz konusu hüküm, Cumhuriyetin kuruluşunu belirleyen ilkedir. Hiçbir anayasanın bu ilkeyi sınırlandırma gücü yoktur. Bu ilke, anayasa normlarının üzerinde yer alan bir egemenlik normu niteliği taşır.

Bir bakıma anayasaların kendilerine de temel oluşturan, yazılı anayasaların ruhunu, ana felsefesini ve meşruiyet kaynağını meydana getiren başlangıç normudur; aynı zamanda temel norm özelliğini taşır. Anayasalar egemenlik ilkesinin nasıl kullanılacağına yönelik düzenlemeler getirse de milletin egemenliği anayasa üstü ve temel bir norm olarak kullanabilme hakkını engelleyemez.

Öğretide de bu durum nitekim şöyle açıklanmıştır: "Anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı, egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira egemenlik kimde ise anayasayı yapacak olan da odur."İşte bu noktada, millet egemenlik ilkesi doğrultusunda yeni anayasa hazırlama yetkisini doğrudan kullanırken bazı kişilerin, kesimlerin ya da hassas grupların kazanılmış haklarının mevcut anayasal güvenceler bulunmaksızın nasıl korunacağı tartışma konusu yapılabilir.

Aynı şekilde 'Tarihsel ve ulusal duyarlılıklar nasıl korunacaktır?' sorusu da yöneltilebilir. Bu sorulara verilecek yanıt nettir: Asıl güvenceyi tarihsel, sosyal, siyasal ve hukuki birikim oluşturur. Olağan şartlarda, toplumun tarihsel ve ulusal nitelikleri, demokratik kazanımları ve hak alanındaki birikimi yok sayılarak hiçbir yeni anayasa hazırlanamaz.

Sürekliliğe güvence sağlayan "değiştirilmezlik ilkesi" de bu çerçevede gözetilmesi gereken ilkelerden biridir. Sürekliliği hesaba katmayan yeni bir anayasanın halkça benimsenebilmesi, uygulamada olanaklı değildir. Şili'de 2022'nin eylül ayında yüzde 62 oyla reddedilen yeni anayasa, bu bakımdan çarpıcı bir örnek teşkil eder.

Halbuki Şili halkı 2020'de, yeni anayasa hazırlanmasına yüzde 80 oranında destek vermişti.Bununla birlikte "Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz." hükmünü, milletin egemenlik hakkını doğrudan kullanmasını sınırlayan bir düzenleme olarak yorumlamak mümkün değildir. Hükmün açık ifadesinden de görüleceği gibi yasak, millete değil sadece kişilere ve organlara yöneliktir.

Milletin egemenliği doğrudan kullanması ve seçtiği temsilcilere anayasanın üzerinde temsili kurucu irade görevi yüklemesi hiçbir yolla yasaklanamaz. Başka bir açıdan bakıldığında, hükümde yer alan "devlet yetkisi" ifadesi, tali kurucu iktidar işlemlerini gerçekleştirme yetkisini anlatır. Bu nedenle milletin egemenlik ilkesinden hareketle asli kurucu irade olarak işlem gerçekleştirmesi bu hükmün dışında kalır; zira ister olağan ister olağanüstü olsun herhangi bir dönemde milli egemenliğin sahibi halkın asli kurucu iradesini bir gerekçeye veya yoruma dayanarak yok etmek ya da sınırlamak, egemenlik normunu çiğnemektir.

Bu yüzdendir ki bir ülkede farklı güç odaklarının darbeler, savaşlar veya kaos yoluyla iktidarı ele geçirmeleri meşru kabul edilmez. Benzer biçimde olağan dönemlerde halkın asli kurucu iradesiyle meclisin temsili kurucu iradesini sınırlandırmak ve bu iradeleri olağanüstü dönemlerdeki gayrimeşru kurucu iktidar iradelerinin altında hiyerarşik bir konuma hapsetmek de egemenlik normunun ihlali olup hiçbir şekilde kabul edilemez.Konuyu meşruiyet yönüyle ele almaya devam ettiğimizde, milli egemenliğin sahibi halkın iradesinin bizzat kendisinin yazılı olmayan en yüksek meşruiyet normu olduğu görülür.

Pozitif normların meşru sayılmasının, başka bir ifadeyle hukuksal meşruiyetin dayanağı siyasal ve toplumsal meşruiyettir. Siyasetin meşruluğu, halk iradesinden kaynaklanır. Halktan aldığı meşruiyetle siyaset kurumu da seçilmiş meclis aracılığıyla hukuk oluşturur ve normları belirler.

Yeni anayasa hazırlanması bakımından toplumsal ve demokratik meşruiyetin doğurduğu sonuç, asli kurucu iktidar-tali kurucu iktidar kavramları karşısında çok daha sağlam olan ve normatif bakımdan da savunulabilen asli kurucu irade ve temsili kurucu irade kavramlarının ortaya konulmasıdır.Asli kurucu irade ile temsili kurucu iradeGünümüzde artık asli kurucu iktidara karşılık asli kurucu irade (halk), tali kurucu iktidara karşılık ise temsili kurucu irade (demokratik seçimlerle oluşmuş meclis) çok daha güçlü alternatifler halinde belirginleşmiştir.

Tali kurucu iktidardan farklı olarak temsili kurucu irade kavramı, yalnızca anayasayı değiştirme yetkisini anlatmaz; asli kurucu iradenin onayına sunulması koşuluyla yeni bir anayasa hazırlama yetkisini de kapsar.Bu çerçevede olağan dönemlerde hazırlanan yeni anayasalara bakarken, öncelikle kendi tarihimizdeki 1924 Anayasası'nı önemli bir örnek olarak değerlendirmek gerekir.

TBMM, 1921 Anayasası yürürlükteyken, yani hukuk boşluğunun bulunmadığı şartlarda ve o anayasanın kurduğu iktidar sıfatını taşırken 1924 Anayasası'nı hazırlamıştır. Dünyadaki örnekler arasında 1953 Danimarka, 1958 Fransa, 1974 İsveç, 1978 İspanya, 1988 Brezilya, 1996 Güney Afrika, 1997 Polonya, 1999 Finlandiya, 1999 İsviçre ve 2011 Macaristan anayasaları öne çıkmaktadır.

Bu örneklerin gösterdiği gibi demokratik sistemlerde olağan dönemlerde yeni anayasa hazırlanması, meşru, demokratik ve hukuki nitelikte yerleşmiş bir süreçtir. Öğretide "olağan dönem asli kurucu iktidar" yaklaşımının giderek artan ölçüde kabul görmesinin nedeni de işte bu olgusal tablodur. Esasında olağan dönem asli kurucu iktidar görüşü, halkın asli kurucu irade, seçimle oluşan meclislerin de temsili kurucu irade olarak kabul edilmesi demektir.

Meclisin temsili kurucu irade niteliği, hazırladığı anayasayı hangi çoğunlukla onaylarsa onaylasın halkın onayına götürme zorunluluğunun gereğidir; çünkü seçilmiş meclislere yeni anayasa hazırlama yetkisi, asli kurucu iktidar sıfatıyla değil temsili kurucu irade sıfatıyla aittir. Bu sebeple olağan dönem asli kurucu iktidar yaklaşımı, meclisin, ister olağan ister yeni anayasa için seçilen kurucu meclis olsun, temsil niteliğini dikkate almadığı veya ona aslilik yüklediği için eleştirilebilir.

Meseleyi bunun yerine asli kurucu irade-temsili kurucu irade ayrımı çerçevesinde değerlendirmek, kavramsal açıdan çok daha yerindedir. Sonuçta seçilmiş meclislerin görevi, halkın nasıl bir siyasal sistem içinde yaşamak istediğine dair düşünceleri ve uygulamalarıyla zaten oluşturduğu siyasal anayasayı hukuksal bir anayasaya dönüştürmektir.

Ardından bu dönüşümün doğru yapılıp yapılmadığını kararlaştıracak olan da halktır.Yeni anayasa hazırlanırken ikili nitelik ve anayasa yargısıBu değerlendirmeler çerçevesinde TBMM, yeni anayasanın hazırlanması sürecinde iki ayrı nitelik taşımaya başlar. Bunlardan ilki, yürürlükteki anayasanın oluşturduğu "kurulmuş iktidar" sıfatıdır.

İkincisi ise asli kurucu iradeyi teşkil eden halkın görevlendirdiği "temsili kurucu irade" sıfatıdır. TBMM, yeni anayasa hazırlanırken bu iki sıfatın gerektirdiği işlevleri eş zamanlı olarak, birbirinden ayrı alanlarda yerine getirir ve buna engel teşkil eden bir durum bulunmaz. Dolayısıyla TBMM yeni anayasa hazırlığı sürerken, yürürlükteki anayasanın kurduğu iktidar sıfatıyla yetki kullandığında Anayasa Mahkemesi (AYM) denetimine tabi bulunacak; buna karşılık temsili kurucu irade olarak yeni anayasa hazırlama sürecini yürüttüğünde AYM'nin denetimine tabi olmayacaktır, zira burada iki farklı alan ve iki farklı nitelik bulunmaktadır.Bu sebeple TBMM yeni anayasanın hazırlanmasında yürürlükteki anayasanın 175.

maddesinde belirtilen yöntemi seçse dahi bu tercih, yeni anayasanın kabulünü bir anayasa değişikliği haline getirmez ve AYM'nin şekil denetimi yetkisini işletmez. Bu durumda yalnızca TBMM'nin temsili kurucu irade sıfatıyla söz konusu yöntemi seçmesi söz konusu olur. TBMM ihtiyaç görürse sürece bu konuda alacağı bir meclis kararıyla başlayabilir.

Yeni anayasanın hazırlanma yöntemini düzenleyen bir kanun çıkarması da mümkündür; hatta açık bir işlem yapmak yerine, hazırlık usulünü 175. maddenin esasları doğrultusunda yürüterek bu iradeyi örtük bir kararla ortaya koyabilir. Açık veya örtük kararın, çıkarılacak kanunun ve sonunda kabul edilecek yeni anayasanın şekil yönünden dahi AYM denetiminde bulunmayacağı açıklama gerektirmeyecek kadar açıktır; çünkü TBMM'nin yeni anayasayla ilgili çalışmaları mevcut anayasanın oluşturduğu iktidarın faaliyeti olmadığından, mevcut anayasanın organı niteliğindeki anayasa yargısının denetim alanı dışında kalır.

Başka bir anlatımla bütün bu aşamalarda TBMM'nin yürürlükteki normun dışında aldığı kararlar vardır. Dolayısıyla yeni anayasa hazırlanması sürecindeki herhangi bir kararın veya işlemin, hiçbir biçimde AYM denetimine tabi tutulması mümkün değildir.Sonuç itibarıyla TBMM'nin yeni anayasa hazırlama yetkisini kabul ettikten sonra, hazırlanacak anayasanın önceki anayasanın organı, yani kurulmuş iktidarı olan AYM tarafından esas yönünden olmasa bile şekil yönünden denetlenebileceğini savunmak kesin bir çelişki oluşturur.

Burada iki yol bulunmaktadır: Ya egemenlik ilkesine, halk iradesine ve demokratik meşruiyete ters düşen "TBMM yeni anayasa yapamaz sadece anayasa değişikliği yapabilir." görüşünü benimsemek gerekir. Böyle bir durumda AYM'nin anayasa değişikliklerini şekil açısından denetleyebileceği zaten açıktır. Ya da "TBMM asli kurucu irade olan halk adına temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir." görüşü dile getirilir.

Bu ikinci durumda ise AYM, kurum olarak TBMM'nin yeni anayasa hazırlama sürecinin bütünüyle dışında yer alır; bununla birlikte AYM üyeleri de dahil yüksek yargı mensuplarının yeni anayasaya ilişkin değerlendirmelerine, danışma niteliğinde olmak şartıyla, elbette her zaman başvurulması mümkündür.Öte yandan "TBMM yeni anayasa yaparsa AYM'nin yeni anayasayı bırakın şeklen, esastan bile denetleme yetkisi doğar." biçimindeki düşünceler, artık abesle iştigal etmenin en uç noktasını oluşturmaktadır.

Anayasa değişikliklerini bile yalnızca şekil yönünden denetleyebilen, dolayısıyla esasa ilişkin denetim yasağına tabi bulunan AYM'nin, TBMM tarafından hazırlanacak yeni anayasayı esas yönünden inceleyebileceğini savunmak, Cumhuriyet'in yerini oligarşik bir anayasa yargısı rejiminin aldığını kabul etmek anlamına gelir. Bu tür bir düşüncenin ise herhangi bir değeri bulunmaz.[Mehmet Uçum, Cumhurbaşkanı Başdanışmanlığı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekilliği görevlerini yürütmektedir.]*Makalelerde dile getirilen düşünceler yazarlarına aittir; Anadolu Ajansının editoryal politikasını yansıtması gerekmemektedir.